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2018法学理论的研究盘点

2019-01-06 14:41 未知
2018法学理论的研究盘点

2018法学理论研究盘点

刑事诉讼法学篇

● 认罚从宽诉讼程序是认罪认罚案件与不认罪认罚案件分流后的产物,在认罪诉讼简化程序体系中有别于简易程序、和解程序与刑事速裁程序,是我国混合式诉讼程序体系中的独立部分。

● 刑事缺席审判制度是多元价值平衡后的理性选择,其合理性与正当性在于,被告人放弃出席法庭权利的情况下,缺席审判体现了对被告人诉讼主体地位的尊重。

● 推进庭审实质化,应当从确定案件类型、审理层级、审理内容三个维度上对庭审实质化予以展开。

● 随着印证的法律化,印证在刑事诉讼中不再仅仅是一种证明模式,而是扮演着三重角色:作为定案根据的前提、作为证据采信的标准和作为定罪的标准。

在过去一年中,刑事诉讼法学研究在监察法颁布、宪法与刑事诉讼法相继修改的背景下,重点突出、成果丰硕,推动了刑事程序法治繁荣发展。相关研究主要集中于刑事诉讼法再修改的相关问题、深化以审判为中心的诉讼制度改革、证明理论与证据排除规则等。对这些领域充分、合理地探讨,有益于解决理论与实践的重点问题,完善刑事程序法治。

一、监察法与刑事诉讼法衔接问题研究

国家监察体制改革的重要内容之一,即是将检察机关反贪、反渎等职能转由监察机关专责承担。自监察机关专责行使职务犯罪调查权后,最重要的任务就是监察程序如何与刑事诉讼程序衔接。国家监察体制改革作为“事关全局的重大政治改革”,本身即系一项宏大的系统工程,牵一发而动全身。有论者强调,由监察机关承担原由检察机关承担的反贪、反渎等职能,必然产生职务犯罪调查与审查起诉及刑事审判的业务衔接问题,必然产生监察委与检察机关及审判机关的工作协调问题。研究监察委员会与司法机关的工作协调衔接,具有重要意义。

● 关于两法衔接的基本理论问题,有学者认为,监察法和刑事诉讼法同为我国社会主义法律体系中的重要组成部分,监察机关办理职务犯罪案件需要与审判机关、检察机关等司法机关之间实现有效衔接。这种关系体现在由法院最终行使审判权和定罪权、由检察机关审查起诉、由执法部门解决关联案件管辖与强制措施的执行问题等多方面。

● 两法衔接的关键是证据适用问题,其集中体现于监察法第33条规定之中。有学者从法律文本出发,详细探讨了关于明确监察证据在刑事诉讼中的适用资格、理清监察取证程序应遵循的实质规范以及证据的认定与排除范围等相关问题。还有学者从“以审判为中心”的视角出发,提出在职务犯罪案件中,要遵循证据裁判规则、贯彻直接言词原则,要坚持“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,还要注重对人权的保障,严格排除非法证据。

二、刑事诉讼法再修改的相关问题研究

对于刑事诉讼法再修改问题的研究主要集中在认罪认罚从宽制度、刑事缺席审判程序、值班律师制度等方面。

(一)关于认罪认罚从宽制度。

有论者强调,认罪认罚从宽诉讼程序首先是认罪认罚案件与不认罪认罚案件分流后的产物,在认罪诉讼简化程序体系中有别于简易程序、和解程序与刑事速裁程序,是我国混合式诉讼程序体系中的独立部分。也有学者从理论与实践的双重维度展开,认为未来认罪认罚从宽制度应当适用于所有类型的犯罪案件,但协商应当以量刑为限,不得涉及定罪问题。应赋予有量刑建议权的检察机关协商启动权,保障法官中立行使协商认定权,同时充分保证当事人的协商参与权。还有学者从比较法的角度出发,对德国刑事协商制度的经验进行理论反思,以期完善我国认罪认罚从宽制度。具体包括厘清“实体从宽”“程序从简”的正当性基础,明确认罪认罚从宽制度中参与主体之角色,探索进一步简化诉讼程序的可能。此外,还有学者探讨了侦查阶段适用认罪认罚从宽制度的可行性,认为它是由我国现阶段侦查水平决定的,也是实现认罪认罚从宽制度“及时有效惩治犯罪、维护社会和谐稳定”和“优化司法资源配置、提升司法公正效率”价值目标的需要。

关于认罪认罚案件的证明标准,有学者认为,在认罪认罚案件中坚持法定证明标准,并不妨碍检察机关在审查起诉阶段就证据较为薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商,检察机关必须遵守底线要求并提供必要的程序保障;也不意味着法院不可以根据案件特点、证明对象的不同进行灵活把握;更不意味着把法庭审判阶段的证明标准简单地适用于审前阶段,法院认定被告人有罪的门槛不能降低。还有学者提出,当认罪协商失败后,对被告人的认罪陈述应当限制使用。认罪认罚案件的证明标准,应兼顾传统刑事诉讼原则与此类案件审理程序上的特点,分层次、分类型地进行设定。

有学者认为,认罪认罚从宽制度中从宽的核心在量刑,未来改革重点之一即是围绕量刑设计科学的从宽体系。理解从宽的幅度应当坚持“面”与“点”的双重视角。“面”侧重国家施予从宽的可能区间,为国家公权力与被追诉方协商划定某一范围;“点”侧重从宽的最高限度以及不同诉讼节点对应的从宽比例的各自限度,有高低之分,为不同主体的协商划定不可超出的“红线”。还有论者认为,认罪认罚存在着“认不认”与“认多少”的层级性,应以诉讼经济与人身危险性为量度建立整体性的认罪制度。

对于认罪认罚从宽制度中律师参与,有学者提出,在认罪认罚案件中,由于诉讼流程明显加快,辩护空间缩小,更为关注律师参与的实质效果,即辩护的“实效性”。必须通过律师在关键环节(如第一次讯问)、关键阶段(如审查起诉阶段)的参与,来保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、真实性、明智性和合法性。也有论者从实证研究的角度出发认为,认罪认罚案件律师全覆盖虽有助于保障被追诉人的基本权利,要保证律师在保障认罪认罚自愿性、明智性的核心作用充分发挥,避免将值班律师制度异化为见证制度等风险。完善律师在认罪认罚从宽制度中的定位,应推动认罪认罚案件中围绕有效辩护展开的律师深度参与和值班律师法律帮助的实质化,实现律师辩护和法律帮助的有效衔接与融合,构建控辩协商的正当程序。

(二)关于刑事缺席审判制度。

此次刑事诉讼法再修改确立刑事缺席审判制度,对打击重大腐败犯罪、促进国际追逃追赃具有重大现实意义,这是刑事诉讼法修改的创新之举。其具有补强违法所得没收程序,加强我国与联合国反腐败公约规定融合与衔接的作用。有学者对缺席审判制度立法技术提出三点完善建议:

● 一是在篇章结构上,将三种缺席审判程序作为一项整体制度规定并列为特别程序仍需斟酌;

● 二是在法条关系上,厘清缺席审判制度与现行法规定之独立没收程序之间的竞合关系;

● 三是在条文设计上,应为允许被判决人在缺席判决生效后通过提出异议的方式重新审理寻求合适的法理基础。

有观点认为,构建刑事缺席审判制度主要有两方面的理论依据支撑:

● 其一,根据控诉原则与起诉法定原则的要求,对于符合侦查终结、起诉条件的,不论被追诉人是否在案,检察机关在审查后即应向法院提起公诉,这是缺席审判启动的前提条件。

● 其二,被告人庭审在场权作为获得辩护权实现的基础,并非不可放弃,在特定范围内允许被告人放弃出庭是合理的。也有学者认为,刑事缺席审判制度是多元价值平衡后的理性选择,其合理性与正当性在于,被告人放弃出席法庭权利的情况下,缺席审判体现了对被告人诉讼主体地位的尊重;有助于节约诉讼成本,提高诉讼效率;有利于严厉打击腐败犯罪等重大犯罪。

(三)关于值班律师制度。

刑事诉讼法再修改之后,明确了值班律师“提供法律帮助”的定位,但值班律师制度的基础理论问题依旧莫衷一是。值班律师制度在以审判为中心的诉讼制度改革的贯彻、认罪认罚从宽制度试点的全面铺开、法律援助值班律师工作的推动、刑事辩护律师全覆盖等积极因素的作用下,迎来前所未有的“发展元年”,我国值班律师制度今后的发展道路值得深入探究。

●有论者认为,赋予值班律师辩护人的身份,不仅是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要,而且符合法律援助制度发展的趋势,是新的历史条件下法律援助制度发展的新方向。也有学者提出,从实体辩护发展为实体辩护与程序辩护并重的历程表明,当下值班律师抽象的“提供法律帮助”的定位,与刑事诉讼法规定的辩护人及其辩护职责并无本质区别,其属性应是辩护人。当然,还有论者提出忧虑,认为值班律师制度虽然一定程度上解决了认罪认罚从宽案件中“有人帮助”的问题,但如何真正实现“有效帮助”尚需要深入关注。值班律师不仅参与率要提高,而且在保障被追诉人认罪认罚自愿性和真实性方面要发挥实质性作用,今后仍需在制度设计中对值班律师的职能及其权利配置进行进一步的优化完善。

●关于值班律师制度的发展方向,有学者认为,未来应在法律援助语境下构建“法律援助值班律师”与“法律援助辩护律师”两分的法律援助格局,使两者各司其职,相互补充。要在认罪认罚从宽语境下探讨值班律师制度的发展完善,尤其是如何保障认罪认罚的真实性和自愿性。亦有论者提出,我国应合理设置值班律师制度,形成多层次、全方位的法律援助制度;在值班律师制度建设中,要注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用;积极借鉴域外经验,探索多样化的值班律师模式。

三、深化以审判为中心的诉讼制度改革

●有学者从比较法的角度出发,对“审判中心主义”进行制度谱系的源流考察,回归理论原点,提出推进“以审判为中心的诉讼制度改革”最重要的就是明确庭审在事实认定及定罪量刑中的核心地位。

●也有学者认为,以审判为中心的诉讼制度改革要求侦、诉、审应当形成以“分工负责,互相配合,互相制约”原则为基础,以庭审标准为指导,以诉制侦、审制诉为制约方向,以服务法院审判为中心的状态。还有论者从控辩关系的角度出发,提出了以审判为中心诉讼制度改革下的三种样态,即“交涉主导型”的审前样态、“对抗主导型”的审中样态、“协作主导型”的审后样态。通过研究这些复杂样态,可以为未来的我国刑事诉讼制度勾勒出新的图景。

●庭审实质化是“以审判为中心”诉讼制度改革的重要内容。有论者认为,当前对于庭审实质化的理论研讨尚有一些盲点,推进庭审实质化并非是刑事庭审制度局部的技术性改良,而是刑事审判方式转型的系统性工程。应当从确定案件类型、审理层级、审理内容三个维度上对庭审实质化予以展开。要重塑以抗辩制为内核的庭审事实发现机制,构建庭审内外部的裁判心证约束机制,规范合议决策和法院案管决策的案件裁断审决机制。有学者从实证研究角度出发,认为庭审实质化在一定程度上得到增强,但尚未型构出理想的控辩举证与对抗,庭审结构未发生根本性变化,审判与审前的关系和功能并未明显转型,仍须采取多种措施深化以审判为中心的诉讼制度改革。

四、证明理论与证据排除规则研究

●有论者强调,自有学者提出印证属于自由心证体系,是自由心证的亚类型之后,我国印证理论上的争鸣可谓“乱花渐欲迷人眼”。其认为,无论是经验层面的印证方法,还是法律层面的印证规则,还不足以支撑我国证明模式为印证证明模式这一结论。有学者对印证理论提出质疑,其认为印证既非证明模式,亦非证明标准,而是一种证据分析方法,也可作为一种证据审查判断方法。尽管其融合了“心证”的因素,但仍过于强调并追求证明标准的具体化与客观化,否定事实认定标准的主观性,拒斥裁判主体的主体性。也有学者认为,随着印证的法律化,印证在刑事诉讼中不再仅仅是一种证明模式,而是扮演着三重角色:作为定案根据的前提、作为证据采信的标准和作为定罪的标准。还有论者提出,面对“印证证明模式”的“亚整体主义”理论缺陷,可以从刑事司法证明模式的“经验—规范”“实体—程序”“知识—权力”“认知—行为”等四重作用维度分别切入,探索迈向“整体主义”证明模式的转型进路。

●关于证明标准,有论者认为,2012年刑诉法修改引入排除合理怀疑,用以解释、界定证据确实、充分,形成以刑事诉讼立法中独具特色的证据确实、充分为体,排除合理怀疑为用的立法模式。有研究者从实证角度对“排除合理怀疑”适用效果进行分析,发现“排除合理怀疑”的引入对证明标准的实践运作带来一些积极变化,使对证据的主观分析和判断“可以言说”,更有利于防止错案。但同时也存在理解偏差、适用随意性较大、缺乏实质性等问题。

●有学者从历史维度对证据排除规则进行制度史解释,首先,陪审团的转型造就了二元管控结构和处于信息弱势地位的事实认定者,这为排除规则的发展确立了制度空间。其次,证据成为危险性信息源,产生了排除规则立法的实践需求。最后,激励对抗式举证和支撑言词论辩式庭审的需要,成为排除规则得以长远发展的程序驱动。对证据排除规则发展动因的梳理能够为反思当代我国排除规则立法的可行性和必要性提供参照。还有论者认为,我国目前已构建起了三类证据排除规则:“非法证据排除规则”“不可靠证据排除规则”“瑕疵证据排除规则”。三类规则在排除思路、排除程序、补正或合理解释的方向上各有不同,也各有“硬伤”和“软肋”。未来应当逐步解决不同排除规则的位阶效力错位、解释造法的问题;调整非法实物证据排除规则的适用范围和设置模式;在排除规则的设计上应将更多的目光从“探求真相”投向“权利保障”。

五、检察机关改革与发展研究

随着以审判为中心刑事诉讼制度改革、认罪认罚从宽制度改革等刑事司法改革项目的深入推进,特别是国家监察体制改革的全面铺开,检察制度建设面临挑战,同时也给检察机关带来了新的机遇。有学者认为,将检察机关定位为“国家利益和社会公共利益的维护者”以及“国家法律统一实施的监督者”,才能与时俱进,在未来的宪法体制和司法体制中更好地得以定位。也有论者认为,从结构功能主义的角度来看,在要素相对稳定的情况下,系统的对外整体性能取决于系统的结构。检察机关法律监督效果发挥,必须立足于检察机关对外关系、组织结构和职权配置优化。此外,还有学者认为,藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用,检察机关无疑可以成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。

关于“捕诉一体”,有学者认为“捕诉一体”是检察机关进行内设机构调整和具体职能整合而采取的措施,在诉讼法理上并无障碍。“捕诉一体”与“捕诉分离”,无论哪一种模式,都属于检察权内部的权限分工,在诉讼法上的效力并无二致。还有论者认为,对“捕诉一体”与“捕诉分离”的问题探讨,应从两种运行模式的基本意涵与确立初衷入手,寻求“捕诉一体”所涉的基本原理,并以此为基础进行辩证思考,从理论与实务两个维度演绎归纳出时代语境下“捕诉一体”的本土化进路。

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