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谈谈法律人的刑法思维

2019-06-11 18:23 网络整理

  近年来,一些刑事案件的司法处理成为社会关注的热点,笔者认为,这些案件的处理主要不是司法机关的事实认定有误,而是在对法律的解读以及将事实与法律匹配的过程中,思维方法出现了偏差。作为法律人,在复杂疑难刑事案件面前,首先要有正确的刑法思维,正确的思维离不开规范性、理论性、形式与实质统一和精确性等基本维度。

  一、刑法思维是规范性思维(略)

  二、刑法思维是刑法理论思维

  立法所确定的规范本身具有抽象性,简约的文字虽然能让人望文生义地知道个大概,但实务中延伸出的问题往往比现成的答案多得多。事实上,每个规范背后都有精深的刑法理论学说支撑,对其正确的理解常常需要借助一定的刑法理论指导,刑法理论对刑事案件的处理至少有以下作用:

  第一,为裁判提供解决方案和理论依据。刑法是一个概念体系,同一概念,不同的主体可能作出不同的理解和解释。刑法理论发展到今天,由犯罪和刑罚两个核心概念延伸出犯罪构成、违法性、客观要件、主观要件、责任能力、正当行为、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚目的等共识性的具有教义学性质的概念体系,提供了一整套解释和认定犯罪的框架和路径,就精细复杂程度而言,是其他学科所不能及的。因此,司法对概念的解析,不能依赖于直觉,精通刑法就应当掌握这些深奥的刑法理论含义。“法官之所以有资格裁决输赢,是因为他们能够提供判决理由。”②“理由”从何而来?需要从理论中汲取。所以,在德国,“法官也寻求同学界的联系,州高等法院以及联邦最高法院的刑事判决不仅大量引用刑法学界出版的著作的内容,而且还吸取其中的精华。高等法院的法官与学界代表的联系非常紧密,很多大学教授在州高级法院担任兼职法官,而联邦最高法院的法官也经常被大学法学院聘为编外讲师或名誉教授”。③这是值得称道的理论界与实务界的良性互动。

  第二,刑法理论有助于提升判决的公信力。笔者曾经浏览了法院裁判文书网上的判决,凡以不知法律为由提出的抗辩,判决大都一句话,“不知法律不能作为辩护理由,辩解不予采纳”。问题是,哪个法律条款规定,不知法律不可以作为辩护理由的?实际上,虽然“不知法律不免罪”是传统的法律格言,但现代社会,法律变化越来越频繁,尤其是法定犯时代的到来,人的认识是有可能跟不上法律变化的节奏,在强调责任主义的今天,考虑行为人有无法律认识的可能性逐渐成为人们的共识。最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出,在处理互联网金融犯罪案件过程中,“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理”。所以,处理疑难案件,作出一个好的富有说服力的裁判,不仅要有法律依据,也要有法理依据,若裁判仅仅是依据拥有裁判权力的优势而不是掌握知识的优势而作出的,终究不会有说服力。

  刑法理论也是在不断发展,并在实践中得以检验和校正的,因此,司法工作者需要关注理论的发展,掌握最新的刑法理论。例如,共同犯罪是刑法中最复杂的问题之一,面对司法实务中形形色色的共同犯罪案件,衍生出许多异常复杂疑难的问题,刑法理论界围绕共同犯罪的建立基础以及一些特殊形式的共同犯罪性质展开深入探讨,形成了丰富且复杂的共同犯罪理论。以非法集资案件为例,涉案人员很多,有决策者,也有具体的执行者,执行者中往往也有不同的层级,在这类案件中,就非法吸收公众存款而言,参与者往往具有共同的故意,但决策者决定集资款的用途,其去向往往反映了其又具有非法占有目的,依法应构成集资诈骗罪。依据部分共同犯罪说,这些决策者既是非法吸收公众存款罪的主犯,又构成集资诈骗罪,应以集资诈骗罪追究刑事责任。而一般的参加者,未必知道集资款的真实去向,通常也就是在主犯的指使下参与了非法吸收公众存款的行为,由此,涉案人员大多应承担的是非法吸收公众存款罪从犯的责任。

  三、刑法思维是形式与实质相统一的思维

  在刑事司法中,存在形式和实质两种定罪标准。在刑法理论界,形式与实质的关系虽然各有侧重,但对概念本身的内涵有大体一致的理解。犯罪的实质标准,指的是犯罪成立的内在根据,即犯罪的法益侵害性(传统的刑法理论称之为社会危害性)。犯罪的形式标准则是指犯罪的刑事违法性,即从行为是否符合(抑或触犯)刑法规定的角度,评判行为是否成立犯罪。在动态的刑事司法活动中,犯罪的形式标准与实质标准常常处在紧张与冲突中,即存在有危害性而无刑事违法性或者有刑事违法性而无社会危害性(或社会危害性显著轻微)的形式与实质冲突,司法由此常陷入应出罪而不能出(行为缺乏社会危害性,但却具有刑事违法性)、应入罪而不能入(某些行为具有严重的社会危害性,未赋予其刑事违法性)的矛盾。

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