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民法典编纂下的混合共同担保问题

2019-01-30 19:56 未知
  民法典编纂下的混合共同担保问题

  石冠彬,男,法学博士,1987年10月出生,浙江诸暨人。现任海南大学法学院教授、博士生导师,同时在中国人民大学博士后科研管理流动站从事科研工作。学术兼职有中国民法学研究会理事、中国科技与金融法律研究会常务理事、海南金融法治研究会常务理事等。三年博士期间,累计在《法商研究》《法学评论》《现代法学》《法律科学》《当代法学》等刊物发表论文十四篇。2016年6月博士毕业后入职海南大学。

  石冠彬无疑是当代法学界的传奇人物,28岁成为当时国内最年轻的法学教授,31岁任博士生导师。记者有幸就“民法典编纂下的混合共同担保问题”采访了石冠彬,对此作了精辟解读和详细学理分析。

  记者:请您介绍一下什么是混合共同担保以及该制度主要涉及哪些法律问题?

  石教授:就混合共同担保的概念而言,按照目前学术界的话语体系,我们一般直接把保证和抵押并存的情形称为混合共同担保。举例而言,当张三欠李四100万元时,如果王五作为保证人提供担保,赵六以房屋作为抵押物提供抵押担保,我们就会说本案中存在混合共同担保。但准确而言,混合共同担保并不限于保证和抵押并存的情形,也并非仅指同一债务上既存在人保又存在物保的情形,只能说保证与抵押并存是混合共同担保的典型情形,其实质在于不同类型的担保形式为同一债务提供担保。换言之,我给下一个简单定义就是“混合共同担保应当是指一个债务上所存在的不同类型的担保形式”。它的形式既可以是保证和抵押并存,也可以是保证和质押并存,即使抵押和质押这样不同的担保物权并存形式也属于混合共同担保。值得注意的是,共同担保与担保权竞合是两个完全不同的概念,前者指为数个担保保障同一债务的履行,后者指一个物上存在不同的担保权且彼此存在实现先后顺位的关系。

  就混合共同担保所涉法律问题,事实上也是共同担保制度的法律问题。我硕士学位论文的题目就是《论共同担保的法律规则——<物权法>第176条释义及其展开》,也先后发表了保证与抵押并存、共同保证、共同抵押等相关论文。这几篇论文都是围绕两个问题展开的:一是担保权的实现顺位,即在债务人到期不偿债的情况下债权人应当先就哪个担保实现自己的担保权;二是担保人承担担保责任之后是否有权要求其他担保人分担,与之紧密相关的问题是债权人有意放弃共同担保中的特定担保权、超过法定期间未行使特定担保权是否影响其他担保人的担保责任。那时之所以讨论这两个问题,在于我发现本应用同一套法律规则进行调整的共同担保制度,立法并不清晰,导致理论研究与司法实务出现了不该有的争论。

  记者:您提到共同担保制度立法不够清晰,能介绍一下现行立法情况吗?

  石教授:就我国现行立法及最高人民法院司法解释关于共同担保制度的规定来看,目前还没有一般性的规定,而是分为共同保证、保证与抵押并存、共同抵押等加以分别规定。担保法第12条及《担保法司法解释》第19条、20条、21条就共同保证作了规定,担保法第28条及《担保法司法解释》第38条就保证与抵押并存作了规定,《担保法司法解释》第75条就共同抵押作了规定。但是,关于共同担保权的实现顺位及担保人之间是否可以追偿的问题,上述条文的规定并非完全一致,导致理论界和实务界对此都存在认识分歧。

  首先,在共同担保的实现顺位问题上,物权法第176条在保证与抵押并存的问题上明确了债务人自己提供物保时债权人应当优先实现债务人提供的担保物上的担保物权,但《担保法司法解释》第75条就共同抵押只是笼统规定“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”因此,有观点认为在共同抵押之中,即使债务人自己提供的抵押担保与第三人提供的抵押担保并存,债权人也有权选择先实现第三人提供的抵押物上的抵押权,2011年国家司法考试在民法案例分析题中也曾持该立场。概而言之,同样是债务人提供的担保与第三人提供的担保并存,我国现行法律规则因共同担保组合形式的不同而在担保权实现顺位的问题上存在着不合理的区别对待情形。

  其次,在共同担保的追偿权问题上,现行法律规则也是不一致的,仅就保证与抵押并存的情形,学术界就存在很大分歧。因为《担保法司法解释》38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”也就是说,在物权法之前,我国法律是明确肯定保证人与抵押人之间是可以互相追偿的,相当于认定保证人与抵押人之间存在一个“逻辑份额”。但是,2007年颁布并施行的物权法就保证与抵押并存中的追偿权,仅在第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,对于是否有权要求其他担保人承担相应的份额,则采取了回避态度。至今,对于物权法是否已经改变《担保法司法解释》的立场这一点,理论界与实务界始终没有达成共识。全国人大常委会法工委与最高人民法院在对物权法的相关释义书中也持截然相反的立场,司法实务中法院也存在不同的裁判立场。与此同时,上述法律规范在共同保证的追偿问题上明确持肯定立场,认为承担保证责任的保证人必须先向债务人追偿,只有在追偿不能的情况下才能要求其他担保人承担相应的份额;但是对于共同抵押的追偿则没有明确规定顺位要求,理论界与实务界对此也持有不同的立场。

  概括而言,我国现行立法以及司法解释没有设置统一的共同担保法律规则,对保证与抵押并存、共同保证以及共同抵押的规定也存在前后不一致的情况,以致理论界与实务界始终未能形成共识,最终造成了同案不同判的情况。我个人认为,共同担保制度应该形成一套统一的法律规则,抽取一般性规则形成法条乃立法的主要任务,这也是我主张民法典应当将担保独立成编的重要缘由之一。2016年《法国民法典》修改中,已经将担保独立出来单独规定,我认为这是符合法律制度发展趋势的,同时也能够真正发挥我国担保制度在市场经济社会中的作用。

  记者:您主张就共同担保制度设立一套共通的法律规则,可以谈谈共同担保制度设立一般性法律规则的依据吗?

  石教授:诚如刚才所说,物权法第176条要求在当事人没有约定的情况下,债务人如果提供了担保,那么债权人应当优先实现该担保权,这背后的法理在于债务人相对第三人而言是最终的债务人。而从字面规定来看,《担保法司法解释》第75条对共同抵押担保的规定并没有采纳,也就是说,即使债务人自己提供了抵押担保,债权人也有权要求第三人类型的担保人先实现担保权。这显然不妥也与公众商量法感情相去甚远。简单说,同样的情况,为何区别对待?同理在追偿的问题上,要么都追要么都不追,至少不应该有区别。就共同担保制度具有设立共通法律规则的法理而言,主要需从担保人与债务人的法律地位来解释。

  就担保人而言,应当明确的是,人保与物保之中担保人的法律地位是平等的,不同形式的担保类型也具有同样的法律地位。众所周知,担保制度的目的在于保障债权人的债权得以实现,更多的是促使债权债务关系的成立,让债权人相信债务人的债务未来能够得以履行;共同担保的出现,就是为了更充分地保障债权得以实现。也就是说,担保制度的构建初衷在于保障债权人的债权得以实现,增加债权人债务得到受偿的概率,其属于补充债权安全性的法律制度。在理论上,人的担保以保证为典型,是通过第三人的信用来担保债权的实现,即通过担保人的资产与信誉来提供的担保,本质上属于债权的范畴;物的担保即担保物权,指债权人可通过优先受偿担保物价值的方式来保障债权的实现,本质上属于在债务人或者第三人所有物或权利之上所设定的权利。需予以明确的是,尽管人保与物保在性质上存在一定差异,但其目的均为保障债权的实现,担保人均应当在担保债务份额内承担担保责任。是故,仍应当肯定物保与人保在性质上属于同一层次的债务,换言之,除了承担担保责任方式不同外,两者并不存在本质差别。

  既然以不同方式提供担保的担保人的法律地位是平等的,那么共同担保的法律制度也不会因担保方式的不同而有所不同,这就是构建体系化规则的理论基础。概括来说,我持“共同担保法律制度的规则具有共通性,第三人类型担保人法律地位平等,不同类型的共同担保形式在法律适用上并无不同”的观点。

  记者:您刚才谈到不论是混合共同担保还是其他共同担保方式,其本质上都是围绕共同担保的实现顺位和追偿权制度展开的,您能谈谈对实现顺位的看法吗?

  石教授:就共同担保实现顺位这一问题,需要加以讨论的核心问题在于,债务人与第三人担保人的法律地位问题,具体体现在对一般保证人、连带责任保证人、债务人法律地位的讨论。

  物权法第176条规定“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权”,有学者认为这一规定概括性地规定了人保与物保并存的情形,忽视了一般保证下保证人的先诉抗辩权,违背了保证责任的补充性与独立性立法原理,并对区分物保提供者决定债权人选择权范围的立法模式提出了批判。与此观点相呼应的是,有学者通过比较债务人与连带责任保证人的法律地位,认为两者法律地位几乎相同,从而认为法律在债务人自己提供物保的情形下,限制债权人选择权的立法存在理论瑕疵,这种观点背后的理念即无论担保物由债务人还是第三人提供,债权人均应当享有完全的自由选择权,且认为一般保证人先诉抗辩权可对抗债权人的选择权。还有论者认为,这种债权人绝对选择权是绝对自由主义的观点,并获得了大多数学者的认可。

  对于上述认识,我个人持极力反对的态度。早在物权法颁布之前,就有学者论证了债务人提供的物上担保权理应优先于保证担保权实现,“尽管在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,表面上债权人既有权要求保证人承担保证责任,也有权实行物的担保,但是基于物的担保为债务人提供这一理由,为了减少求偿权与代位权的纠纷,加之债权人先实现担保物权对其并无损害,所以此时债权人应当首先要求物的担保人承担担保责任。”此观点的背后理念即认为,在一般保证与连带责任保证中,虽然保证人承担保证责任方式不同,但是保证人的法律地位仍是相同的。应该说,连带责任保证人与一般保证人法律地位并无区别的观点是完全合理的,因为保证责任从担保之债的从属性这一本质而言无论如何均只能定性为补充责任,当保证人属连带责任保证人时,债权人可以选择向债务人或者保证人主张债权并不意味着连带责任保证人与债务人具有相同的法律地位,这种规则的设计仅仅是为了最大限度地保障债权人的利益,并不能因此就违背保证制度的根本原理而错误地推定出连带责任保证人与债务人具有同等法律地位的结论——从担保的从属性上而言,担保人对于主债务合同而言始终为债权人、债务人之外的第三人,债务人才是主债务的最终承担者。所以说,针对第三人类型的物上担保人与保证人并存的情形,债权人选择权不应因保证人承担保证责任方式的不同而受限,第三人类型的担保人法律地位相同,故承担一般保证的保证人在符合保证权实现的情形下被要求承担保证责任时,一般保证的保证人就无权主张应该让不具有先诉抗辩权的保证人先承担保证责任。

  在明确了债务人比担保人优先承担债务这一点合理性以及连带责任保证、一般保证两种保证方式的保证人法律地位平等后,共同担保实现顺位的统一法律规则也就比较明确了。也就是说,共同担保就内部而言分为两类,一类是债务人提供的物保与第三人提供的担保并存;另一类是第三人提供的担保并存。在这两类共同担保之中,第三人提供的担保既可以是保证这一人保的形式,也可以是抵押、质押这一意定担保物权的形式。

  如果让我来设计这一共同担保的实现顺位规则,我会做如下的条文设计:“被担保的债权上存在两个以上担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供担保的,不论何种担保方式,债权人均有权选择特定担保人要求承担担保责任。”

  记者:物权法第176条所规定的混合共同担保制度在追偿权问题上争议极大,请您谈谈域外立法、我国民法学界分歧根源以及您个人的看法。

  石教授:这个问题的争论非常复杂,不论是立法机关和司法机关内部还是学界,都存在“追偿肯定说”与“追偿否定说”的争论,双方都认为自己的主张更为科学合理。我同持“追偿肯定说”的高圣平教授、刘保玉教授、黄忠教授等人曾屡次探讨过这个问题,我现在仍然坚持我所主张的“追偿否定说”,崔建远教授、石佳友教授以及全国人大常委会法工委扈纪华副巡视员也都持立场。我认为追偿肯定说至少在法理上说不通,但是这个问题立法不能回避,最终一定要明确,我们不能造成一种公众对法律不能预测的尴尬局面,截然相反的裁判立场伤害了公众的善良法感情,也增加了民商事主体从事民事法律活动的风险,极为不妥当。对此问题,我想从如下几方面来谈。

  首先,2007年物权法颁布之前,我国立法、司法以及理论界基本就“追偿肯定说”是存在共识的。此外,不论是英美法系还是大陆法系,对于共同担保人内部的追偿似乎是形成共识的。我认为法律移植过程中各国立法者只关注到了形式公平而忽略了实质公平,是一个错误制度的普及。在我国法律没有明文规定可以追偿的情况下,司法活动不论如何也不能作出有违最基本法理的追偿裁判,但是最高人民法院经过激烈争论,2017年作出了允许追偿的裁判。

  其次,全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法释义》一书中认为:“在当事人之间没有明确约定承担连带责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的,主要理由如下:第一,理论上讲不通。除非当事人之间另有约定,各担保人之间在没有任何法律关系存在的前提下,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着,没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外,还必须为其他担保人提供担保,这既违背担保人的初衷,也不合法理。第二,从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时,债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当直接向债务人追偿,如果可以向其他担保人追偿,意味着其他担保人承担责任后,还必须向最终责任人———债务人追偿,从程序上讲,这是不经济的。第三,履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险:即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会遭受损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的且可以预见得到的风险,必须由自己承担。担保人希望避免这种风险,就应当在设定担保时进行特别约定。第四,向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿,首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。事实上,在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。”

  再者,持肯定观点的学者总体上主要从以下几个方面肯定了物上担保人与保证人之间可以追偿:第一,第三人提供物保与保证并存时,如果当事人之间没有特别约定就应当与连带共同保证制度相类比,从而将属于同一层次债务的物上担保人与保证人之间的关系解释为连带关系;第二,根据物保与人保所承担的保证责任平等这一学说,认为物上担保人与保证人之间存在逻辑上的份额关系,即他们所承担的担保责任应当是按比例承担的,如果不追偿就不公平了;第三,程序繁琐与追偿份额的复杂计算不应当成为否认追偿的正当性理由。持“追偿否定说”的论者对此又加以了一一否定:第一,针对肯定派学者的“类比连带共同保证”的观点,否定派针锋相对地指出法律在保证人之间没有约定的情形下,在独立主体的保证人之间强加一个连带责任,这本身就是一个合理性存疑的制度,用这个合理性存疑的制度来论证解释一个法律规则本身就是一个错误;第二,针对保证人与物上担保人所谓的内部逻辑按份责任,反对观点认为因债权人的选择保证人、物上担保人承担担保责任具有相同的几率与保证人、物上担保人之间是否应当按份承担、能否追偿完全是两个不同的问题,“物的担保责任与人的担保责任平等说”肯定追偿关系本身就犯了混淆的错误。第三,否定论者还从担保并存的制度设计出发点、法律关系、制度公平性衡量以及法经济学考量等角度对物上担保人与保证人之间不能互相追偿进行了论述。

  对于上述立场,我个人认为共同担保中的追偿问题应当围绕“尊重当事人意思表示、实现担保人之间的公平、尽可能简化法律关系”展开。按照刘保玉老师的说法,主张“追偿否定说”的学者最主要理由,是认为法律不能在甚至不知道彼此存在的担保人之间设立一个共同债务让他们就债权人承担连带责任,但我个人认为这至少不是我否定共同担保人之间互相追偿的主要理由,我的最主要理由在于“尊重担保的本质”。按照我个人观点,担保人提供担保之时即表明其自愿承担因债务人原因而可能出现的法律责任,且基于担保合同的相对性,这种责任的承担与否完全取决于债权人的抉择,担保人承担担保责任与否与同一债权上的其他担保人并无关系,担保人的这种盖然性法律责任符合“责任乃义务不履行的必然结果”的思想。也就是说,只要担保人所承担的担保责任在担保合同所约定的或法律基于保障债权人权益而推定的担保责任范围之内,对担保人而言即是公正的。因为当担保人所担保债务份额不明时,法律基于保护债权人的目的而推定担保人对全部债务承担担保责任是完全合理的,但是不能就此推定担保人之间彼此互负连带责任、不能强行推定担保人所承担的担保责任在担保人之间存在所谓的“逻辑上的份额”。概括而言,立足于担保责任的性质,“在欠缺当事人合意的情况下推定共同担保人对债权人承担连带担保责任”有悖实质公平,因为只要担保人在担保范围内承担担保责任,就意味着对担保人而言是公平的,就不应赋予已经承担担保责任的担保人以分担请求权,即传统民法理论中所谓的担保人之间的追偿权或代位权。所以我觉得尊重担保责任的本质,就能有效实现绕“尊重当事人意思表示、实现担保人之间的公平、尽可能简化法律关系”三个价值。

  但值得注意的是,“追偿肯定说”的论者所述理由中,认为担保人之间的所谓追偿其实不是一个追偿的问题,而是担保人承担了担保责任后,法定继受了债权人的法定地位,这个所谓的追偿本质上乃代位权。邹海林老师持此观点,程啸教授似在2007年也讨论过此是代位权还是追偿权的问题。对此,从理论上,我仍然是持否定观点,如果要说这是法定的债权移转,有一个问题没法解决,就是为什么移转的是部分债权而不是全部债权。如果是全部债权的话,那么承担了担保责任的担保人似乎就有权要求其他担保人承担全部债务了,这显然是不合理的,否则将导致循环代位的情况。

  另外,还有一个问题值得讨论,就是司法实践中出现了一种现象,共同担保中的某个担保人与债权人之间达成协议,让债权人只找其他担保人实现债权,并根据“追偿否定说”逃避相关责任,甚至有担保人找到第三人受让债权人的债权后让自己控制的受让人找其他担保人要求清偿的情况发生。“追偿肯定说”的论者认为这是目前“追偿否定说”所面临的道德风险,而且无法进行法律规制。那么,这种情况是否真的就属于法律所不允许的道德风险呢?我认为,担保人在提供担保时所遇见到的风险就是担保责任,只要没有超过担保人所承诺的担保范围,就意味着并未加重其担保责任,那么也就无可厚非。但是,如果立法者基于此从立法政策角度出发肯定追偿关系的存在,我认为也具有一定合理性。

  概括而言,我认为除了当事人意思自治外,无论基于担保的本质、共同担保人之间的实质公平还是法律关系的简化,在共同担保人内部关系的认定上,均应当采用相对独立主义所持的观点:各担保人之间除非另有约定,否则均只对自己所担保的债权范围承担责任,各担保人法律地位独立、互不影响,其是否承担担保责任取决于债权人。”就共同担保人内部追偿规则而言,概言之,若无特殊约定,则不可追偿。

  那么,如何理解共同担保人之间的“约定”呢?显然,“约定追偿”包含对追偿顺序、追偿份额等事项所达成的合意。需要讨论的问题是,如果共同担保人之间已达成追偿的合意,但对如何追偿等事项约定不明时,举例而言,共同担保人之间互相约定,责任要一起承担,但是对于具体承担方式并无约定的,此种情形即属于“达成追偿合意但是对于具体如何追偿无明确约定”。对此,我个人认为,在“有追偿的合意但对如何追偿等事项约定不明”的情形下,若各担保人所担保债务的总份额超过主债务本身的,仍应当肯定其意思自治的有效性,原因在于一方面当事人之间确实存在一个追偿的合意,另一方面在于其合意不明确的追偿份额部分在担保人总担保份额超过主债务数额的情形下,可以借助传统民法理论认定共同担保人对外连带的理论思路进行推定。其具体追偿规则应当确立如下:第一步,必须明确此种追偿份额规则仅针对共同担保人担保的债务的总份额超过主债务本身的情形。若共同担保人的担保总额少于或者等于主债务数额,则对于有追偿合意但如何追偿约定不明的情况,此时宜认定为所谓的“追偿合意”并不存在,因为此时意思自治无法得以具体应用,所追偿的份额无法从担保制度的原理上得以推定。第二步,确定各担保人在所担保债务中的逻辑份额。各担保人各自的担保份额在担保总份额中的比例即为各担保人在主债务范围内所应占的比例,该比例与主债务份额的乘积即为各担保人所承担的担保责任的逻辑份额。第三步,担保人所承担的担保责任若超过其在主债务范围内所应当承担的逻辑份额,则该超过部分即为该担保人可向其余尚未承担或尚未足额承担担保责任的担保人可追偿的份额总和。

  当共同担保人之间不存在“约定追偿”的合意之时,根据前述可知,法律不能强行推定共同担保人对所担保的债务承担连带责任,即使在各担保人均未就担保范围与债权人有特别约定的情况下,在根据物保、人保各自的担保份额确定规则确定其所担保的债务范围时,亦不能认定共同担保人在共同的担保份额成立连带之债。

  记者:您认为未来立法如何构建共同担保制度会比较科学?

  石教授:在担保不独立成编的情况下,就共同担保的立法问题,民法典可以考虑在物权编规定共同抵押或共同质押,或在债权编中规定保证,并同时加一个准用条款,从而构建整个共同担保制度。

  大致条文可以设计如下:

  第XXX条  被担保的债权上存在两个以上担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供担保的,不论何种担保方式,债权人均有权选择特定担保人要求承担担保责任。

  各担保人之间除非另有约定,否则均只对自己所担保的债权范围承担责任,各担保人法律地位独立、互不影响,其是否承担担保责任取决于债权人。

  感谢石教授如此耐心细致的解答,祝愿他在学术道路上取得更加辉煌的成绩!



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